“Illegittimità del provvedimento impugnato per travisamento dei fatti e violazione dell’autolimite rappresentato dalla normativa di gara”.Ecco i motivi che hanno portato il Tar Liguria ad accogliere il ricorso presentato dall’associazione Sea Beach&Sport, difeso dall’avvocato Nicla Tallone, contro la decisione del Comune di Imperia (che non si è costituito in giudizio) di escluderla dalla gara d’appalto, annullandone l’aggiudicazione, per la gestione dal 2016 al 2020 della spiaggia libera attrezzata di Borgo Prino.
Il Tar ha inoltre condannato il Comune alla restituzione della somma 1.198 euro versata dall’associazione Sea Beach&Sport a titolo di deposito cauzionale, al pagamento della somma di 15.548 euro a titolo di risarcimento del danno relativo alla mancata gestione della spiaggia nell’anno 2016, alla stipulazione del contratto con la Sea Beach&Sport per il periodo residuo, come da provvedimento di aggiudicazione definitiva, e al pagamento a favore della Sea Beach&Sport della complessiva somma di 2 mila euro per le spese legali.
LE MOTIVAZIONI
L’art. 9, parte I), punto 3), lett. a) del disciplinare di gara ha prescritto che alla domanda di partecipazione venisse allegata, a pena di esclusione, una dichiarazione del legale rappresentante dalla quel risultasse che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando: “non è stato sostituito né è cessato dalla carica il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; i soci o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatario o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico o il socio unico, ovvero il socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società;”.
Per espressa previsione della norma richiamata, la variazione dell’organo sociale avrebbe dovuto rilevare a pena di esclusione soltanto qualora verificatasi nell’anno precedente alla pubblicazione del bando.
Dal doc. 7 depositato dalla ricorrente risulta che il bando sia stato pubblicato nell’albo online del Comune appaltante dal 22/3/2016, sicché il dies ad quem del periodo di rilevanza della causa di esclusione in questione va individuato nel giorno 22/3/2015.
Ciò posto, con il provvedimento n. 0695 del 20/6/2016, avente ad oggetto l’annullamento dell’aggiudicazione e la conseguente esclusione dalla gara della ricorrente, il Comune di Imperia ha rappresentato che:
“il legale rappresentante della A.S.D. (Sig. [Fabio Accinelli, n.d.r.]) al momento della partecipazione alla gara dichiarava che non vi erano persone cessate dalla carica;
in realtà tutti i cessati dalla carica nel periodo dal 22 marzo 2015 fino al momento della presentazione della domanda avrebbero dovuto presentare tale dichiarazione;
che in tale arco temporale esisteva l’ASD costituita il 16.03.2016 ed esisteva anche un amministratore (Sig. [Carlo Molinari, n.d.r.]), nominato legale rappresentante unico della Associazione – come indicato nell’Atto costitutivo del 16 marzo 2016, registrato all’Agenzia delle Entrate il 24 marzo 2016 – di seguito cessato;
anche nel caso in cui si considerasse la data di efficacia della nomina a presidente del Sig. C.M. il 24.03.2016, egli avrebbe dovuto fare la dichiarazione in quanto in carica da quella data a quella di subentro nel relativo ruolo del Sig. F.A.;
[…]
ATTESO CHE
– l’aver reso dei fatti in contrasto con quanto rispondente al vero determina il sussistere di una causa di esclusione dalla gara e quindi l’annullamento d’ufficio dall’aggiudicazione;
– la dichiarazione resa, non conforme al vero, ha determinato una riscontrata carenza oggettiva di uno dei requisiti partecipativi […]”.
Dall’apparato motivazionale del provvedimento impugnato si evince dunque che l’esclusione dalla gara della ricorrente sia stata disposta, da un lato, in ragione dell’omessa dichiarazione del Sig. Carlo Molinari della sussistenza di organi associativi cessati dalla carica nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, dichiarazione resa dal solo sig. Fabio Accinelli; dall’altro, in quanto il sig. Accinelli avrebbe falsamente dichiarato l’insussistenza di figure associative cessate dalla carica nel periodo indicato dal disciplinare di gara.
Orbene, dagli atti depositati dalla ricorrente risulta invece che:
1. il sig. Molinari ha assunto la carica di Presidente/legale rappresentate dell’Associazione a partire dal 24/3/2016, data della sua accettazione della nomina a Presidente;
2. tale posizione non era mai stata precedentemente coperta da alcun individuo, essendo stata l’Associazione costituita pochi giorni prima (in particolare il 16/3/2016).
Da ciò discende che, nel periodo di tempo annuale precedente alla data di pubblicazione del bando (22/3/2015-22/3/2016), nessuna vicenda successoria o di cessazione della suddetta carica si è verificata, sicché non è dato ravvisare alcun profilo di falsità nella dichiarazione resa dal sig. Accinelli
Né può legittimamente considerarsi idonea a giustificare l’esclusione la circostanza che il sig. Molinari non abbia reso la dichiarazione prescritta dal più volte richiamato art. 9, parte I), punto 3), lett. a) del disciplinare di gara, atteso che, al momento della presentazione della domanda il predetto sig. Molinari non rivestiva più alcuna carica associative e che la lex specialis di gara ha prescritto espressamente che l’obbligo dichiarativo venisse adempiuto dal legale rappresentante.
Da quanto evidenziato deriva l’illegittimità del provvedimento impugnato per travisamento dei fatti e violazione dell’autolimite rappresentato dalla normativa di gara.
Parimenti fondata risulta la domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente, seppure nei limiti di seguito indicati.
Dall’illegittimo annullamento dell’aggiudicazione definitiva e dalla conseguente esclusione dalla procedura di gara è derivato infatti un pregiudizio di natura economica rappresentato dalla trattenuta del deposito cauzionale versato dalla ricorrente con la domanda di partecipazione alla gara, nonché dalla mancata gestione delle attività oggetto dell’appalto per la stagione 2016.
Il Comune di Imperia va pertanto condannato alla restituzione della somma di €. 1.198,00, versata a titolo di deposito cauzionale, nonché al risarcimento del danno che relativo alla mancata gestione del servizio nell’anno 2016.
Quanto al lucro cessante riferito alla sola prima stagione balneare, esso dev’essere valutato dal giudice “con equo apprezzamento delle circostanze del caso” (art. 2056 comma 2 cod. civ.).
In proposito, il Collegio ritiene di fare riferimento alla misura del “minimale” annuo di reddito per i soggetti iscritti alle gestioni dei contributi e delle prestazioni previdenziali degli artigiani e degli esercenti attività commerciali, titolari, coadiuvanti e coadiutori, fissato ex art. 1 comma 3 della legge 2.8.1990, n. 233 (recante riforma dei trattamenti pensionistici dei lavoratori autonomi) in € 15.548,00 per l’anno 2016 (cfr. la circolare INPS 29.1.2016, n. 13).
Il risarcimento del danno per il residuo periodo di cui al bando di gara, id est per le stagioni dal 2017 al 2020, può essere risarcito in forma specifica mediante l’esecuzione del provvedimento di aggiudicazione n. 639 dell’1/6/2016, con conseguente obbligo per l’Amministrazione comunale di stipulare il contratto di appalto con l’A.S.D. “Sea Beach & Sport” per il suddetto periodo residuo.
Deve infine essere disposta a carico dal Comune di Imperia la comunicazione all’Autorità Giudiziaria e all’ANAC per la cancellazione dell’Associazione dal casellario informatico.
Le spese seguono la soccombenza e sono quantificate come in dispositivo.
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