Nuova batosta giudiziaria per il Comune di Imperia. Il Consiglio di Stato, infatti, ha respinto il ricorso presentato dal Comune contro la sentenza del Tar Liguria che nel marzo scorso aveva accolto il reclamo presentato dall’associazione Sea Beach&Sport, difesa dall’avvocato Nicla Tallone, contro la decisione del Comune di escluderla dalla gara d’appalto, annullandone l’aggiudicazione, per la gestione dal 2016 al 2020 della spiaggia libera attrezzata di Borgo Prino.
I giudici hanno disposto il pagamento, da parte del Comune di Imperia alla Sea Beach&Sport, di circa 20 mila euro. Nel dettaglio, 15.548 euro come risarcimento danni per la mancata gestione della spiaggia di Borgo Prino nella stagione 2016 e 5 mila euro come spese legali.
Il motivo? “La stazione appaltante – si legge nella sentenza – in un’ottica di leale collaborazione avrebbe dovuto, prima di disporre l’esclusione, ricorrere al soccorso istruttorio, invitando la concorrente alla regolarizzazione della dichiarazione”.
Il Comune di Imperia in attesa della pronuncia del Consiglio di Stato, lo ricordiamo, aveva comunque già approvato in consiglio comunale, non senza polemiche, il debito fuori bilancio derivante dalla sentenza di condanna del Tar Liguria.
I giudici del Tar avevano respinto il ricorso del Comune di Imperia contestando “l’illegittimità del provvedimento impugnato per travisamento dei fatti e violazione dell’autolimite rappresentato dalla normativa di gara”.
Il provvedimento di esclusione della Sea Beach&Sport era stato disposto dagli uffici comunali per “dichiarazioni non veritiere”, in particolare per via della mancata comunicazione di un avvicendamento nelle cariche societarie.
IL RICORSO DEL COMUNE AL CONSIGLIO DI STATO
a) la domanda di partecipazione alla gara e l’offerta erano state sottoscritte (in data 6 aprile 2016) dal Signor Avv. Fabio Accinelli il quale, nella qualità di Presidente e legale rappresentante, aveva altresì sottoscritto la dichiarazione – prescritta a pena di esclusione dal disciplinare di gara – che nell’anno antecedente la pubblicazione del bando non erano stati sostituiti né erano cessati dalla carica altri soggetti a carico dei quali il codice dei contratti pubblici stabilisce l’obbligo di dichiarazione circa il possesso dei requisiti soggettivi;
b) contrariamente a quanto dichiarato, tuttavia, esisteva altro soggetto designato “legale rappresentante unico” nell’atto costitutivo dell’associazione in data 16 marzo 2016 e sostituito nella carica proprio il giorno della presentazione della domanda (il 6 aprile 2016); nondimeno nella memoria procedimentale presentata a seguito della comunicazione di avvio del procedimento è stato dichiarato che “nell’anno antecedente non solo non esisteva un amministratore con cariche, ma neppure l’operatore economico (non Società) A.S.D. Sea Beach& Sport la cui prima registrazione pubblica è del 24 marzo 2016, ma soprattutto l’iscrizione di natura dichiarativa del soggetto giuridico al Repertorio economico amministrativo (REA) tenuto presso la Camera di Commercio risale al 31 marzo 2016 …“, erroneamente ritenendo rilevante, ai fini delle dichiarazioni richieste dal bando, il solo primo giorno di pubblicazione del bando stesso.
c) in tale situazione – essendo non veritiera la dichiarazione presentata (in quanto non faceva riferimento all’esistenza – né recava la dichiarazione circa la sussistenza dei requisiti soggettivi – del Presidente sostituito il 6 aprile 2016, ossia il giorno stesso della domanda e il giorno precedente quello di scadenza della pubblicazione del bando) – il Comune ha legittimamente annullato l’aggiudicazione.
LA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO
– L’esclusione dalla gara dell’Associazione Sea Beach&Sport risulta illegittimo.
Anche a ritenere, infatti, che la finestra temporale annuale da considerare nel rendere la dichiarazione sugli amministratori cessati dovesse decorrere dalla scadenza del periodo di pubblicazione del bando (quindi dal 7 aprile 2016 e non dal 22 marzo 2016), è, comunque, dirimente la considerazione che di fronte alla mancata dichiarazione del nuovo Presidente Molinari (che è stato nominato il 16 marzo 2016 ed ha accettato la nomina il 24 marzo 2016), la stazione appaltante in un’ottica di leale collaborazione avrebbe dovuto, specie in una situazione del tutto peculiare come quella sopra descritta, prima di disporre l’esclusione, ricorrere al soccorso istruttorio, invitando la concorrente alla regolarizzazione della dichiarazione.
Considerato che nella specie è in contestazione solo il profilo formale della carenza della dichiarazione e non anche quello sostanziale della mancanza dei requisiti, può procedersi al c.d. soccorso istruttorio processuale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 2 marzo 2017, n. 975), il che consente, non emergendo cause sostanziali ostative alla partecipazione, di accertare l’illegittimità dell’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria.
– L’appello è infondato anche nella parte in cui contesta il capo della sentenza contenente la condanna al risarcimento del danno.
Il Comune di Imperia sostiene che il T.a.r. avrebbe dovuto considerare le seguenti circostanze al fine di escludere o comunque ridurre il risarcimento:
– a) la mancata presentazione di un’istanza cautelare
– b) la natura di ente senza fini di lucro dell’associazione ricorrente.
Entrambi gli assunti non meritano condivisione.
– L’art. 30, comma 3, c.p.a. stabilisce che “nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’espletamento degli strumenti di tutela previsti”.
Il riferimento agli “strumenti di tutela” al plurale deve essere correttamente inteso, non nel senso che il privato ha l’onere di attivare tutti gli strumenti di tutela astrattamente previsti dall’ordinamento (ivi inclusa, quindi, la tutela cautelare), ma, al contrario, nel senso che l’onere di ordinaria diligenza può essere assolto anche attivando uno (o solo alcuni) degli strumenti di tutela previsti, compresi persino, come ha chiarito la giurisprudenza amministrativa, anche quelli di natura non giurisdizionale (Cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 3/2011; Cons. Stato, Sez. V, n. 6296/2011).
Nel caso di specie, pertanto, attraverso la proposizione del ricorso giurisdizionale, ancorché non accompagnato dalla domanda cautelare, l’associazione ricorrente ha senz’altro assolto all’onere di ordinaria diligenza di cui all’art. 30, comma 3, c.p.a. (e all’art. 1227, comma 2, c.c.).
– La natura di ente non lucrativo non esclude, infine, la configurazione di un danno patrimoniale (o di un pregiudizio economicamente valutabile): l’assenza della finalità lucrativa preclude, infatti, solo la distribuzione degli utili agli associati, ma non è di per sé incompatibile con lo svolgimento da parte dell’ente non lucrativo di un’attività economica imprenditoriale. È, pertanto, condivisibile la conclusione del T.a.r. secondo cui la mancata concessione ha determinato in capo alla ricorrente una perdita in termini di lucro cessante stimanti nell’importo di € 15.548 euro.
