“La condotta di Imperia Yacht Service e di Gente di Mare è stata connotata da slealtà e scorrettezza“. Lo scrivono i giudici del Tar Liguria nelle motivazioni della sentenza con la quale hanno accolto il ricorso presentato dal Copi (Consorzio Operatori Porto di Imperia) contro l’affidamento del travel lift, strumento necessario per l’alaggio, il varo e la movimentazione delle imbarcazioni, alla Imperia Yacht Service.
Imperia: travel lift, Copi vince ricorso al Tar. Ecco le motivazioni
L’affidamento del travel lift è avvenuto tramite gara d’appalto, indetta dalla Go Imperia, società al 100% comunale incaricata della gestione del porto turistico. Le doglianze del Copi vertevano sul fatto che alla gara avesse partecipato, oltre al Consorzio, anche una delle consorziate, l’Imperia Yacht Service, in associazione temporanea d’impresa con la società Gente di Mare.
A presentare ricorso, oltre al Copi, Cantieri del Ponente S.r.l. e Impresa individuale EA 96 di Ferdinando Lauditi, rappresentati dall’avvocato Luca Saguato, e Daire Chemicals S.r.l., rappresentata dagli avvocati Cristiana La Terra e Luca Saguato.
La gara oggetto del ricorso è inerente l’“affidamento di nolo a freddo di mezzi d’opera per l’espletamento dell’attività di alaggio, varo e movimentazione di unità navali dal 18 agosto 2020 al 31 dicembre 2020 – Procedura urgente”.
Il ricorso, come anticipato, è stato accolto dal Tar Liguria. Respinte invece le richieste di risarcimento danni. Ecco con quali motivazioni.
Concessione di servizio pubblico
“Ritiene il Collegio che, al di là del nomen iuris impiegato dalla legge di gara (‘nolo a freddo di mezzi d’opera’), la procedura in esame concerna l’affidamento di una concessione di servizio pubblico e non, invece, un contratto attivo.
Go Imperia s.r.l., società in house del Comune di Imperia, è concessionaria delle aree portuali per la gestione, la valorizzazione ed il completamento delle opere dell’approdo turistico del bacino di Porto Maurizio, servizio pubblico locale di rilevanza economica assunto dal Comune con delibera n. 65/2014. In particolare, la società civica ha la disponibilità dei macchinari in virtù di un contratto di affitto d’azienda stipulato con la curatela fallimentare della società Porto di Imperia s.p.a. (precedente concessionaria delle aree).
Nel caso di specie ricorrono, quindi, tutti gli indici elaborati dalla giurisprudenza come qualificanti una concessione di servizio pubblico di rilievo economico.
Sul punto non può condividersi l’argomento della difesa resistente teso ad escludere la natura di concessione, in ragione del fatto che il C.O.P.I., e non Go Imperia, è titolare della concessione demaniale marittima per lo svolgimento di attività cantieristica, che le imprese consorziate proprietarie dei cantieri nautici sono sub-concessionarie ex art. 45-bis cod. nav. e che, in tale qualità, sono tenute a garantire un idoneo servizio di assistenza tecnica, comprensivo dei servizi di alaggio e varo, oltre che di quelli di carenaggio e di applicazione della vernice antivegetativa.
Cosa è cambiato con la nascita del Consorzio
“Fino al momento dell’indizione della selezione, Go Imperia stipulava con tutte le imprese cantieristiche, che di volta in volta necessitavano dei macchinari, appositi noleggi a freddo, configurabili come ordinari contratti attivi: in quanto la gestione dei mezzi era in capo alla società in house, che programmava i noli in base all’ordine delle prenotazioni, si occupava dell’ottenimento dei necessari certificati di idoneità, provvedeva alle manutenzioni e alle assicurazioni, e così via; inoltre, tutte le sette imprese riunite nel C.O.P.I. prestavano direttamente ai propri clienti, con le attrezzature prese in locazione, i servizi di alaggio e varo.
La situazione è però radicalmente mutata con la scelta dell’ente comunale di spogliarsi della gestione dei mezzi di sollevamento e movimentazione navale e di affidarli ad un unico operatore economico, affinché da un lato li governi in autonomia e ne assuma la relativa responsabilità, dall’altro lato li utilizzi per svolgere le predette attività, oltre che per la propria clientela, anche per i fruitori dei servizi delle altre imprese operanti nel bacino portuale e, quindi, in favore di tutti gli utenti dei cantieri nautici del porto turistico
È vero che teoricamente il Consorzio o anche ciascuna impresa potrebbero acquistare in proprio travel lift e carrellone, ma ciò non è sinora mai accaduto per via delle ingenti risorse economiche a tal fine necessarie, che non sono nell’ordinaria disponibilità dei singoli operatori economici.
Risulta dunque evidente che la gara in questione era volta all’individuazione di un unico concessionario del servizio di alaggio, varo e movimentazione di unità navali all’interno del porto turistico di Porto Maurizio”.
Concessione
“In ragione della qualificazione del contratto in esame come concessione di servizio pubblico, la procedura di affidamento ricade sotto l’egida del d.lgs. n. 50/2016 e, ai sensi dell’art. 164, comma 2, del d.lgs. n. 50, risulta soggetta alle disposizioni contenute nelle relative Parti I e II, in quanto compatibili.
Pertanto, come rilevato dal ricorrente, trova applicazione l’art. 48, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale non possono partecipare contemporaneamente ad una gara un consorzio (o un raggruppamento temporaneo) e le imprese consorziate (o raggruppate) in forma individuale”.
Le contestazioni a Imperia Yacht Service e Gente di Mare
“Emerge dagli atti che il Presidente del C.O.P.I., non appena ricevuto l’invito alla selezione il 12 agosto 2020, ha comunicato a tutte le consorziate che, in esecuzione delle precedenti intese, avrebbe inviato la manifestazione di interesse per l’importo di € 22.000.00 […] come in effetti ha provveduto a fare il 17 agosto 2020 […] giorno di scadenza per la presentazione delle offerte (avendo Go Imperia assegnato un termine brevissimo). Le due controinteressate Imperia Yacht Service e Gente di Mare nulla hanno obiettato, ma hanno poi provveduto a formulare la propria proposta di € 32.000,00 sempre il 17 agosto 2020.
Il Presidente del C.O.P.I. ha correttamente informato tutte le imprese del gruppo, in osservanza al principio di trasparenza interna cui gli organi consortili devono improntare la propria azione. Per contro, la condotta di Imperia Yacht Service e di Gente di Mare è stata connotata da slealtà e scorrettezza, giacché le stesse, anziché formalizzare la propria opposizione, hanno taciuto e sfruttato indebitamente la notizia riservata di cui erano a conoscenza nella loro qualità di consorziate”.
Respinte le richieste di risarcimento danno
“Va respinta la domanda di risarcimento del danno per equivalente formulata dagli imprenditori ricorrenti, per mancanza dei relativi presupposti.
La richiesta di ristoro economico non ha ad oggetto le spese sostenute per partecipare alla gara ed il mancato utile per l’omesso affidamento, ma i danni asseritamente derivanti dalla gestione del servizio di alaggio e movimentazione dei natanti.
In particolare, i deducenti assumono di avere sofferto i seguenti pregiudizi:
i) un danno emergente, costituito dalle maggiori tariffe applicate dall’A.T.S. rispetto a quelle praticate dalla società comunale;
ii) un lucro cessante, rappresentato dalla perdita di clientela a causa della lentezza delle controinteressate nell’espletare i servizi in questione, che in diversi casi ha spinto l’utenza a rivolgersi altrove (tali mancati guadagni sono quantificati in € 97.264,00 per la ricorrente Cantieri del Ponente s.r.l., tramite apposita perizia di stima, ed in € 4.800,00 per Daire Engineering s.r.l., interamente posseduta dalla ricorrente Daire Chemicals s.r.l., sulla base di un prospetto contabile interno).
Per quanto riguarda il danno emergente, le imprese esponenti non hanno fornito la prova né dell’an né del quantum di tale voce di pregiudizio.
Occorre infatti rammentare che, a seguito del risarcimento, il patrimonio del danneggiato non può risultare superiore a quanto sarebbe stato in assenza dell’illecito.
Pertanto, anche a prescindere dal fatto che le tariffe di Go Imperia contemplavano il semplice nolo a freddo, mentre quelle introdotte dall’A.T.S. sono comprensive delle spese vive per manovratore e combustibile, le ricorrenti avrebbero dovuto provare di non avere riversato i maggiori costi sui clienti finali e, quindi, di avere applicato agli utenti, per i servizi di alaggio, traino e varo espletati dall’A.T.S. Imperia Yacht Service, corrispettivi inferiori a quelli da loro versati all’affidataria del contratto.
L’onere di dimostrare tali elementi, in quanto fatti costitutivi della pretesa, gravava sulle ricorrenti alla stregua del principio dispositivo sancito dall’art. 2697 c.c., che, in base al criterio della c.d. prossimità o vicinanza della prova, nell’azione di danni opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento.
Con riferimento al lucro cessante, invece, manca il necessario nesso eziologico tra l’aggiudicazione illegittima e la perdita di clienti lamentata dalle deducenti”.
Travel Lift torna alla Porto di Imperia Spa
Nel frattempo il Travel Lift è stato riconsegnato dalla Go Imperia alla Porto di Imperia Spa che attende l’esito della sentenza della Cassazione sul fallimento per decidere il da farsi.
