A Imperia scoppia il caso campo di atletica. A lavori ancora non conclusi, infatti, il Tar Liguria, ha annullato l’atto di aggiudicazione, all’impresa Polytan, della gara d’appalto per i lavori di riqualificazione, condannando il Comune di Imperia al pagamento di 15 mila euro alla ditta ricorrente, la Mondo Spa.
Imperia: campo di atletica, caos su lavori riqualificazione
L’oggetto dell’appalto era la ripavimentazione del manto sportivo con “tipologia retopping Fidal”.
Il capitolato, elaborato dal Comune di Imperia, prevedeva, in particolare, che la rifunzionalizzazione fosse eseguita mediante retopping di manto prefabbricato in gomma e rappresentava l’elemento economicamente più rilevante.
I motivi di preoccupazione, a seguito della sentenza del Tar, sono molteplici. Innanzitutto i lavori, che rischiano a questo punto di interrompersi, anche perché la Mondo Spa non potrà subentrare per alcuni vizi procedurali nella presentazione del ricorso.
In secondo luogo la motivazione che ha spinto i giudici ad annullare l’atto di aggiudicazione dell’appalto. Secondo il Tar l’unica offerta “conforme alle prescrizioni capitolari” era quella della società Mondo Spa, esclusa dal Comune per un ribasso d’asta inferiore alle concorrenti (11,89%, rispetto al 29,999% della Tipiesse e al 38,718% della Polytan).
La principale controversia riguarda il mancato rispetto, secondo quanto sentenziato dal Tar, delle prescrizioni capitolari, con particolare riferimento alle tipologie di intervento di retopping richieste dal Comune (fascia I R05).
A riguardo, secondo i giudici, l’impresa aggiudicatrice dell’appalto, la Polytan, non avrebbe fornito alcuna garanzia sui propri materiali, “né nelle proprie offerte – cioè nell’ambito della procedura di gara – né nella sede processuale”, ma si sarebbe limitata a “predicarne l’equivalenza”.
“Affinché la tipologia ricostruttiva offerta potesse ritenersi ‘equivalente’ – specificano però i giudici – era necessario dimostrare non tanto che essa fosse idonea alla omologazione FIDAL, quanto che, ancorché diversa da quella di fascia I R05 (specifica tecnica specificamente richiesta), essa fosse funzionale al mantenimento di un livello qualitativo pari o addirittura superiore, in termini di classificazione nelle fasce di cui alla circolare tecnica FIDAL”.
Una bella gatta da pelare per il Comune di Imperia, in quanto, come riferito dal Tar, la Fidal è tranchant in merito all’utilizzo dei materiali.
“Affinché gli interventi di ricostruzione possano garantire all’impianto il mantenimento del Livello Qualitativo di partenza – recita la circolare Fidal – è opportuno che nell’esecuzione degli stessi siano adottate tipologie ricostruttive ritenute idonee alla finalità. Ove ciò non dovesse verificarsi, ovvero l’intervento di retopping fosse eseguito con tipologia ricostruttiva di livello inferiore rispetto alla superficie originaria, questa verrà considerata di Livello Qualitativo inferiore”.
Il campo di atletica rischia davvero di perdere in qualità nonostante lavori per circa 700 mila euro? La speranza è che si tratti solo di questioni tecniche, formali, risolvibili in sede amministrativa.
Tar Liguria – le prescrizioni
“Le specifiche tecniche capitolari – scrivono i giudici – contenevano un chiaro riferimento alla produzione del manto ‘in stabilimento’ ed alla tipologia di fascia I R05 retopping di cui alla circolare tecnica FIDAL 2019.
Nel descrivere e classificare i vari interventi di ricostruzione (retopping), la circolare tecnica FIDAL ha cura di premettere, addirittura sotto l’avvertimento ‘importante!’, che ‘affinché gli interventi di ricostruzione possano garantire all’impianto il mantenimento del Livello Qualitativo di partenza, è opportuno che nell’esecuzione degli stessi siano adottate tipologie ricostruttive ritenute idonee alla finalità. Ove ciò non dovesse verificarsi, ovvero l’intervento di retopping fosse eseguito con tipologia ricostruttiva di livello inferiore rispetto alla superficie originaria, questa verrà considerata di Livello Qualitativo inferiore’ (circolare tecnica FIDAL 2019 – doc. 13 delle produzioni 16.11.2020 di parte comunale, capitolo VI, p. 36 e ss.)’.
I dubbi del Tar sulle tipologie ricostruttive
“E’ evidente come l’utilizzo della specifica tipologia ricostruttiva di fascia I R05 (o di una tipologia di livello qualitativo superiore) fosse funzionale non tanto all’ottenimento dell’omologazione FIDAL, quanto all’interesse pubblico al mantenimento del livello qualitativo dell’impianto, interesse chiaramente espresso con il riferimento alla specifica tipologia di retopping e con il rinvio alla circolare tecnica FIDAL del 2019.
In tal senso, affinché la tipologia ricostruttiva offerta dalle contro interessate Polytan (aggiudicatrice, ndr) e Tipiesse (seconda classificata, ndr) potesse ritenersi ‘equivalente’, era dunque necessario dimostrare non tanto che essa fosse idonea alla omologazione FIDAL, quanto che, ancorché diversa da quella di fascia I R05 (specifica tecnica specificamente richiesta), essa fosse funzionale al mantenimento di un livello qualitativo pari o addirittura superiore, in termini di classificazione nelle fasce di cui alla circolare tecnica FIDAL.
Si tratta di una dimostrazione che le due imprese contro interessate non hanno fornito né nelle proprie offerte – cioè nell’ambito della procedura di gara – né nella presente sede processuale, in cui si sono limitate a predicarne l’equivalenza ai fini – come detto, inconferenti – dell’omologazione FIDAL.
Né potrebbe ritenersi che tale giudizio di equivalenza fosse ‘implicito‘ nell’avere la commissione ritenuto tecnicamente valutabili le due offerte, attribuendo loro un punteggio di qualità per il criterio di valutazione n. 3 (qualità del manto della pista di atletica leggera con riferimento ai criteri ambientali).
Anche a voler prescindere dal fatto che il criterio è volto a valorizzare la qualità del manto della pista non già dal punto di vista funzionale (cioè della classificazione FIDAL), quanto da quello esclusivamente ambientale, è dirimente la circostanza che tale valutazione implicita è categoricamente smentita dal tenore dei verbali n. 3 del 23.6.2020 e n. 4 del 13.8.2020, laddove la commissione – confessoriamente – afferma di non essere entrata, quanto al criterio n. 3, ‘nel merito del principio di equivalenza delle caratteristiche dei manti proposti rispetto al progetto’ (docc. 7 e 8 delle produzioni 27.10.2020 di parte ricorrente).
Donde, per un verso, la violazione da parte delle contro interessate delle prescrizioni capitolari, giacché esse non hanno dimostrato che le proprie offerte garantissero lo stesso risultato (un livello qualitativo almeno pari o superiore a quello di fascia I R05) preventivato con l’introduzione della specifica tecnica, ovvero l’interesse pubblico perseguito dalla stazione appaltante; per altro verso, l’eccesso di potere della commissione di gara, sotto il profilo del difetto di istruttoria quanto all’equivalenza delle soluzioni offerte rispetto alla richiesta tipologia di retopping di fascia I R05 ai sensi della circolare tecnica FIDAL 2019″.
Il risarcimento danni ridotto
“Spetta senz’altro il lucro cessante – concludono i giudici – che però non può certo quantificarsi – come incongruamente richiesto dalla ricorrente – nel 10% dell’importo a base d’asta, dovendo per un verso farsi riferimento all’utile effettivo conseguibile da Mondo s.p.a. (che ha offerto in gara un ribasso del 11,89% sulla base d’asta di € 686.081,32), per altro verso tenersi conto dell’aliunde perceptum, non risultando verosimile che l’impresa, che è specializzata nella realizzazione di pavimentazioni sportive, abbia immobilizzato le proprie risorse in attesa dell’esito del ricorso giurisdizionale volto ad ottenere l’aggiudicazione.
In tal senso, il collegio stima equo – ex artt. 2056 e 1226 cod. civ. – quantificare il lucro cessante in una somma corrispondente al 5% dell’offerta di Mondo s.p.a., e pertanto nella somma di € 30.225,31 (686.081,32 – 11,89% × 5%).
Tale somma dev’essere ulteriormente ridotta ai sensi dell’art. 30 comma 3 c.p.a., a mente del quale ‘nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
La Monda Spa non potrà subentrare nella realizzazione dei lavori
“La violazione del termine dilatorio di stand still di cui all’art. 32 comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 (35 giorni dall’invio dell’ultima comunicazione del provvedimento di aggiudicazione) avrebbe astrattamente giustificato la dichiarazione di inefficacia del contratto ex art. 121 c.p.a., con la concreta possibilità per la società ricorrente di ottenere l’affidamento e di subentrare nell’esecuzione del contratto, che peraltro contemplava una serie di opere preparatorie di rimozione del manto esistente e di fresatura del tappetino bituminoso sottostante.
Sennonché la società ricorrente, benché conscia delle obiettive difficoltà nella notificazione del ricorso alla società aggiudicataria Polytan GmbH, avente sede in Germania, non ha chiesto al presidente del T.A.R., con la domanda cautelare, le opportune misure provvisorie ex art. 56 c.p.a., misure che, a differenza del collegio (cfr. l’art. 55 comma 5 c.p.a. e l’ordinanza cautelare 19.11.2020, n. 308), il presidente può comunque disporre anche a contraddittorio incompleto, ‘qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente’ (art. 56 comma 2 c.p.a.), risolvendosi a farlo soltanto quando i lavori erano ormai in fase di avanzata esecuzione (cfr. il decreto presidenziale 3.12.2010, n. 321), allorché – come si suol dire – i buoi erano già scappati.
E ciò, viepiù, in considerazione del fatto che la sezione, pur rigettando la domanda cautelare per l’incompleta formazione del contraddittorio, nondimeno aveva ritenuto sussistere elementi di fumus (cfr. l’ordinanza n. 308/2020).
E’ noto che su colui che propone una domanda risarcitoria grava un preciso onere di attivazione al fine di reagire all’attività illegittima dell’amministrazione con tutto l’armamentario messo a disposizione dall’ordinamento, nel quale rientrano a pieno titolo gli strumenti di tutela cautelare in grado di escludere o limitare le conseguenze dannose del provvedimento illegittimo (T.A.R. Sicilia, III, 10.3.2020, n. 595).
Nel caso di specie, lo stesso comportamento processuale della società ricorrente ha dunque influito sulle sue possibilità di ottenere il risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’affidamento dell’appalto ed il subentro nella sua esecuzione”.
